Kabels tussen graafrust en subsidies

Amsterdam, 23 juni 2023

Primaten kunnen helemaal de pan uit flippen als de rechtvaardige verdeling van schaarse middelen in het gedrang komt. Wat dat betreft staan wij juristen de laatste jaren in nauwe verbinding met onze dierlijke natuur, want de rechtvaardige verdeling van schaarse rechten houdt de gemoederen bezig. Gezien de aandacht voor de mededingingsnorm, die strekt tot het bieden van gelijke kansen bij de verdeling van schaarse rechten door de overheid, is het opvallend en jammer tegelijk dat er nog geen rechterlijke uitspraak is waarin de vraag wordt beantwoord of de mededingingsnorm ook van toepassing is op de toedeling van buitenwettelijke incidentele en begrotingssubsidies. In ons dagelijks werk als subsidiejuristen voor gemeenten staan wij regelmatig voor de vraag of een dergelijke subsidie kan worden verstrekt zonder mededingingsruimte te creëren. Kortom, de praktijk is op zoek naar verduidelijking.

Hopelijk kan de bestuursrechter de gewenste verduidelijking binnenkort bieden. Hij zou daarbij inspiratie kunnen putten uit een serie uitspraken van de rechtbank Rotterdam over graafrust. In deze uitspraken overweegt de bestuursrechter dat artikel 5.4 van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw) de mededingingsnorm beperkt. In het bijzonder twee eerdere uitspraken uit de serie zijn voor deze bijdrage van belang, namelijk die van 20 juni 2022, ECLI:NL:RBROT:2022:4911 en 6 oktober 2022, CLI:NL:RBROT:2022:8320. De redenering die de Rotterdamse bestuursrechter in deze uitspraken toepast, zou analoog kunnen worden toegepast op de toedeling van buitenwettelijke incidentele en begrotingssubsidies. In deze blog werken we dit verder uit en bespreken we ook welke gevolgen dit zou hebben voor de vraag in hoeverre de mededingingsnorm van toepassing is op incidentele en begrotingssubsidies.

Voorvraag: wat zijn schaarse subsidies?
De eerste vraag die moet worden beantwoord is: in hoeverre is de mededingingsnorm van toepassing op incidentele en begrotingssubsidies? Om die vraag te kunnen beantwoorden, moet worden vastgesteld of deze buitenwettelijke subsidies schaarse rechten zijn. De mededingingsnorm is immers slechts van toepassing op de verdeling van schaarse rechten. Sinds de Geobox-uitspraak  hangt de vraag al in de lucht of incidentele en begrotingssubsidies schaarse subsidies zijn en deze is nog altijd niet beantwoord door de bestuursrechter. In de literatuur zien we discussie. Wolswinkel stelt dat incidentele subsidies naar hun aard telkens weer anders zijn en dus niet onderling vergelijkbaar zijn en daarom ook niet schaars. Over begrotingssubsidies geeft Wolswinkel aan dat de vraag of dat schaarse subsidies zijn niet eenduidig te beantwoorden is. Anderzijds geven Den Ouden, Jacobs en Van den Brink kortweg aan dat zij van mening zijn dat begrotingssubsidies en incidentele subsidies wel schaarse rechten zijn, eenvoudigweg omdat publiek geld per definitie schaars is.Wij zijn het meest vatbaar voor het idee dat publiek geld in principe schaars is. Wij zien bijvoorbeeld niet in dat de activiteit waarvoor incidentele of begrotingssubsidie wordt verstrekt naar hun aard per definitie onvergelijkbaar zijn met andere activiteiten; activiteiten zijn immers al snel in een categorie met andere activiteiten te plaatsen. Als de activiteit waarvoor subsidie wordt verstrekt echt onvergelijkbaar is, is sprake van uniciteit, dan is dat de reden waarom er geen sprake is van schaarse subsidies.
We gaan er dan ook vanuit dat incidentele en begrotingssubsidies in principe schaars zijn en richten ons op het beantwoorden van de vervolgvraag: in hoeverre is de mededingingsnorm van toepassing op deze buitenwettelijke subsidies?

Impliciete beperking mededingingsnorm door de (formele) wetgever
Na de tussenconclusie dat de mededingingsnorm in beginsel van toepassing is op incidentele en begrotingssubsidies, is vervolgens de vraag aan de orde of de mededingingsnorm er onverkort voor geldt? Of is de werking van de mededingingsnorm beperkt? Onzes inziens bieden de uitspraken van de rechtbank Rotterdam een aanwijzing voor het laatste. Naar het oordeel van de bestuursrechter kan de bestuursrechtelijke mededingingsnorm op verschillende manieren worden beperkt. Zo kan de werking van de mededingingsnorm beperkt worden door de formele en de materiele wetgever. Verder kan de werking beperkt zijn wegens een verdragsexceptie of een dwingende reden van algemeen belang.

In de uitspraken van de rechtbank Rotterdam gaat het om een beperking van de mededingingsnorm door de formele wetgever. In de uitspraken van 20 juni 2022 en 6 oktober 2022 overweegt de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam in r.o. 16 en r.o. 4.4 dat bij toepassing van graafrecht sprake is van een schaarse vergunning. Door de graafrust zal een aanbieder over het schaarse recht beschikken om te mogen graven en kabels aan te kunnen leggen. Andere aanbieders mogen dan niet graven en kunnen dus geen kabels aanleggen. De bestuursrechter acht de mededingingsnorm in beginsel van toepassing. Maar de werking ervan zou volgens de rechter zijn beperkt door de formele wetgever in art. 5.4 Tw. De rechter onderbouwt dat door te benadrukken dat de mededingingsnorm geen wettelijke basis heeft en op gespannen voet zou kunnen staan met de primaire taak van de colleges van B&W – het behartigen van publieke belangen zoals het beperken van overlast.

Het gaat ons vooral om de redenering dat de wetgever de mededingingsnorm heeft kunnen beperken met een wet in formele zin, zonder dat er concrete aanwijzingen zijn dat de wetgever de mededingingsnorm heeft willen beperken. Met die redenering lijkt ruimte te ontstaan voor het idee dat de wetgever de werking van de mededingingsnorm eveneens heeft beperkt voor buitenwettelijke incidentele en begrotingssubsidies. Als de wetgever de mededingingsnorm heeft beperkt met artikel 5.4 Tw, heeft de wetgever dat onzes inziens ook gedaan met art. 4:23, derde lid, onder c en d.
Voor beide bepalingen geldt dat de wetgever de mededingingsnorm in ieder geval niet volledig bewust en niet expliciet beperkt heeft. De rechtbank Rotterdam lijkt dat niet als eis te stellen. De mededingingsnorm kan kennelijk ook enigszins onbewust en impliciet beperkt worden door de wetgever. Art. 5.4 Tw dateert van 2007. Op dat moment was nog niet duidelijk dat in Nederland een rechtsnorm geldt die strekt tot het bieden van gelijke kansen. In art. 5.4 Tw en de toelichting erop staat niets vermeld over een beperking van de mededingingsnorm. Hetzelfde kan gezegd worden van art. 4:23 Awb; ook toen de subsidietitel 25 jaar geleden in werking trad gold nog geen mededingingsnorm.

Er is wel een verschil tussen de bepaling uit de subsidietitel en de bepaling uit de Tw als we kijken naar het belang dat de wetgever expliciet heeft gehecht aan het creëren van mededingingsruimte. In de subsidietitel uit de Awb en de bijbehorend memorie van toelichting staat niets over het creëren van mededingingsruimte. Dat is wat betreft de Tw wel anders. Zo wordt in de korte preambule bij de Tw benoemd dat bevordering van daadwerkelijke mededinging wenselijk wordt geacht in verband met de algehele liberalisering van de telecommunicatie-infrastructuur. En uit artikel 3, aanhef en onder b, van de Telecomcode volgt dat de nationale regelgevende instanties het bevorderen van de mededinging bij het aanbieden van elektronische communicatienetwerken en bijbehorende faciliteiten, met inbegrip van efficiënte concurrentie op basis van infrastructuur, dienen na te streven. Kortom, art. 5.4 Tw valt binnen een wettelijk kader waarin de wetgever veel duidelijker belang gehecht heeft aan het creëren van mededingingsruimte dan in de subsidietitel. Als de wetgever de mededingingsnorm ondanks die mededingingsbevorderende context impliciet heeft kunnen beperken in art. 5.4 Tw, dan heeft de wetgever dat ook kunnen doen in de subsidietitel.

Ten slotte gaat de redenering van de rechtbank – dat art. 5.4 Tw primair een ander doel nastreeft dat op gespannen voet staat met mededingingsruimte creëren – in minstens dezelfde mate op voor incidentele en begrotingssubsidie. Het doel van de wetgever met deze uitzonderingen op het uitgangspunt van wettelijke subsidies was immers het voorkomen van relatief hoge uitvoeringslasten. De mededingingsnorm botst met dat doel omdat de procedurele eisen die uit de mededingingsnorm voortvloeien de uitvoeringslasten doen toenemen.  Wanneer de verstrekking van incidentele en begrotingssubsidies volgens de mededingingsnorm moet plaatsvinden, komt dat er in de praktijk op neer dat een regeling moet worden vastgesteld. En daarmee komt het nut/gemak van buitenwettelijke subsidies te vervallen. De mededingingsnorm zal vaak zelfs grotere uitvoeringslasten impliceren dan de norm om subsidie te verstrekken op basis van een wettelijk voorschrift, omdat de mededingingsnorm een eerlijke verdeelprocedure vereist.

Conclusie en slotoverweging
Al met al lijkt ons om bovengenoemde redenen goed verdedigbaar dat – analoog aan de graafrustuitspraken – de wetgever de mededingingsnorm met artikel 4:23, derde lid, onder c en d, Awb heeft beperkt. In dat geval zal de bestuursrechter dus gaan oordelen dat bij buitenwettelijke incidentele en begrotingssubsidies schaarse rechten worden verdeeld maar dat de wetgever de werking van de mededingingsnorm heeft beperkt. Het is dan wel belangrijk dat de bestuursrechter de gebruikmaking van incidentele en begrotingssubsidies kritischer gaat beoordelen. Immers, als bestuursorganen elke subsidie in de vorm van een incidentele of begrotingssubsidie kan gieten, lijkt die enkele keuze niet bepalend voor de conclusie dat het bestuursorgaan geen mededingingsruimte hoeft te creëren bij het verstrekken van dergelijke subsidies. Zeker nu het verstrekken van buitenwettelijke subsidies eerder regel dan uitzondering lijkt (zoals bijvoorbeeld in Arnhem) is het belangrijk dat de rechter toetst of het bestuursorgaan op basis van objectieve, toetsbare en redelijke criteria heeft mogen oordelen dat sprake is van een uitzonderingssituatie en of het toedelen van een incidentele of begrotingssubsidies gerechtvaardigd is.